Frankfurt 
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte vor kurzem erneut Gelegenheit, die Frage zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen das Keyword-Advertising anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Markenverletzung darstellt. Entscheidend ist für den BGH, ob die Herkunftsfunktion der betreffenden Marke im Einzelfall beeinträchtigt worden ist. Nach der Auffassung des BGH ist dies in der Regel zu verneinen, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Anders möchte der BGH jedoch dann entscheiden, wenn für den angesprochenen Verkehr aufgrund eines ihm bekannten Vertriebssystems des Markeninhabers die Vermutung naheliegt, dass es sich bei dem Dritten, der die Werbeanzeige geschaltet hat, um ein Partnerunternehmen des Markeninhabers handelt. In einem solchen Fall müsse bereits in der Werbeanzeige auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Dritten hingewiesen werden (BGH, Urt. v. 27.06.2013 – Az. I ZR 53/12).
Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen Wortmarke „FLEUROP“. Sie vermittelt über ca. 8.000 als Partnerfloristen tätige Blumenfachgeschäfte bundesweit Blumengrüße. Kunden der Klägerin können bei einem Partnerfloristen Blumen bestellen, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen an die gewünschte Adresse geliefert werden. Die Beklagte ist Inhaberin der Marke „Blumenbutler“. Sie bietet unter ihrer Internetadresse den Versand von Blumen an. Dafür hat sie bei der Internetsuchmaschine „Google“ sogenannte AdWords-Anzeigen geschaltet und hierfür das Keyword „Fleurop“ gebucht. Bei Eingabe dieses Schlüsselwortes als Suchwort erschien im Jahr 2011 oberhalb und rechts neben der Trefferliste – jeweils in einem von der Trefferliste räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock – folgende Werbeanzeige:
„Blumenversand online Google
www.blumenbutler.de/blumenversand Blumen schnell & einfach bestellen Mit kostenloser Grußkarte“
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Rechts an ihrer Wortmarke „FLEUROP“. Sie verlangt von der Beklagten es zu unterlassen, bei „Google“ Werbeanzeigen zu schalten, die bei Eingabe des Suchbegriffs „Fleurop“ erscheinen und wie oben wiedergegeben gestaltet sind. Ferner begehrt sie Freistellung von Abmahnkosten.
Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht hatte die Klage jeweils Erfolg. Mit ihrer Revision hatte die Beklagte vor dem BGH keinen Erfolg. Der BGH ist der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die herkunftshinweisende Funktion der Wortmarke „FLEUROP“ verletzt ist. Der BGH stützt sich dabei insbesondere auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH). Der EuGH fordere zur Klärung der Frage, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt werde, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder ähnlichen Keywords eine Werbeanzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst habe das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehle ein solches allgemeines Wissen, so habe das Gericht zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen könne, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
Aus Sicht des BGH komme es im vorliegenden Fall ausschließlich darauf an, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar sei, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung hänge nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Sei aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, sei die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne sei zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten entweder suggeriere, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung bestehe, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten sei, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen könne, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden sei.
Der BGH interpretiert die Rechtsprechung des EuGH so, dass nach den vorstehenden Grundsätzen des EuGH in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke vorliege, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheine und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthalte. Der verständige Internetnutzer erwarte in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm sei klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden sei. Ihm sei zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten würden. Er habe daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Ad-Words-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Die Herkunftsfunktion einer Marke könne nach Auffassung des BGH allerdings auch bei einer Platzierung der Werbeanzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, nämlich dann, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthalte. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen oder erbrachten Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, könne allerdings grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen. Da jedoch im vorliegenden Fall für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung naheliege, dass es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunternehmen der Klägerin handele, sei die Herkunftsfunktion der Marke trotzdem beeinträchtigt, eben weil in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten hingewiesen wird.
Keyword-Advertising auf Google anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts ist auch deshalb gefährlich, weil der der BGH noch nicht abschließend darüber entschieden hat, ob eine Werbeanzeige auf Google oberhalb der organischen Suchtreffer tatsächlich „in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint“, wie dies der BGH verlangt. Der BGH hat bislang lediglich angedeutet, dass Werbeanzeigen rechts neben der organischen Suchtrefferliste von Internetnutzern auch tatsächlich als solche erkannt werden.