{"id":5533,"date":"2021-11-23T10:38:50","date_gmt":"2021-11-23T09:38:50","guid":{"rendered":"https:\/\/zellerseyfert.com\/?p=5533"},"modified":"2022-07-04T17:46:20","modified_gmt":"2022-07-04T15:46:20","slug":"kommentierung-zu-%c2%a7-7-hwg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/kommentierung-zu-%c2%a7-7-hwg\/","title":{"rendered":"Kommentierung zu \u00a7 7 HWG"},"content":{"rendered":"\n

Ich werde gegen Ende 2014 auf der Webseite www.heilmittelwerbegesetz.de<\/a> einen Online-Kommentar zum Heilmittelwerbegesetz herausbringen. Einen Auszug daraus m\u00f6chte ich bereits an dieser Stelle vorab ver\u00f6ffentlichen. Bei dem nachfolgenden Auszug handelt es sich um meine vollst\u00e4ndige Kommentierung zu\u00a0\u00a7 7 HWG<\/a>. Diese Kommentierung kann freilich keine Rechtsberatung im Einzelfall ersetzen. Eine Haftung f\u00fcr die inhaltliche Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit der Kommentierung kann ich deshalb nicht \u00fcbernehmen.\u00a0Google<\/a><\/em><\/p>\n\n\n\n

I. Grundlage im Recht der Europ\u00e4ischen Union<\/strong><\/p>\n\n\n\n

1. Richtlinie 2001\/83\/EG<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Der europ\u00e4ische Gesetzgeber strebte urspr\u00fcnglich eine Vereinheitlichung der Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzungen f\u00fcr die Bewerbung von Humanarzneimitteln mit Hilfe der Richtlinie 92\/28\/EWG des Rates vom 31. M\u00e4rz 1992 \u00fcber die Werbung f\u00fcr Humanarzneimittel an. Weil im Laufe der Jahre unz\u00e4hlige EG-Richtlinien zu Arzneimitteln erlassen und nachfolgend \u2013 oft mehrmals \u2013 ge\u00e4ndert worden waren, fasste der europ\u00e4ische Gesetzgeber aus Gr\u00fcnden der \u00dcbersicht und Klarheit alle relevanten EG-Richtlinien zu Arzneimitteln zu einem einzigen Text in Form eines Kodex zusammen. Diesen Arzneimittel-Kodex hat der europ\u00e4ische Gesetzgeber ebenfalls in Form einer EG-Richtlinie erlassen, konkret als Richtlinie 2001\/83\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f\u00fcr Humanarzneimittel. Die Vorschriften zur Werbung f\u00fcr Arzneimittel sind dort in den Artikeln 86 bis 100 enthalten. Die f\u00fcr \u00a7 7 HWG relevanten Vorschriften sind dabei in den Artikeln 94 bis 96 enthalten, die konkret wie folgt lauten:<\/p>\n\n\n\n

Artikel 94<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n

(1)<\/em><\/strong> Im Rahmen der Verkaufsf\u00f6rderung f\u00fcr Arzneimittel bei den zu ihrer Verschreibung oder Abgabe berechtigten Personen ist es verboten, diesen eine Pr\u00e4mie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gew\u00e4hren, anzubieten oder zu versprechen, es sei denn, sie sind von geringem Wert und f\u00fcr die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang.<\/em><\/p>\n\n\n\n

(2)<\/em><\/strong> Der Repr\u00e4sentationsaufwand im Zusammenhang mit der Verkaufsf\u00f6rderung muss immer in einem vertretbaren Rahmen bleiben und in Bezug auf den Hauptzweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sein; er darf sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen beziehen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

(3)<\/em><\/strong> Die zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen d\u00fcrfen keine der aufgrund von Absatz 1 untersagten oder im Widerspruch zu Absatz 2 stehenden Anreize verlangen oder annehmen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

(4)<\/em><\/strong> Die Abs\u00e4tze 1, 2 und 3 lassen die in den Mitgliedstaaten bestehenden Ma\u00dfnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte unber\u00fchrt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Artikel 95<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Bestimmungen des Artikels 94 Absatz 1 stehen der direkten oder indirekten Bewirtung bei ausschlie\u00dflich berufsbezogenen und wissenschaftlichen Veranstaltungen nicht entgegen; der entsprechende Repr\u00e4sentationsaufwand muss immer in einem vertretbaren Rahmen bleiben und in Bezug auf den wissenschaftlichen Hauptzweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sein; er darf sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen beziehen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Artikel 96<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n

(1)<\/em><\/strong> Gratismuster d\u00fcrfen nur ausnahmsweise unter folgenden Voraussetzungen an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden:<\/em><\/p>\n\n\n\n

a)<\/em><\/strong> die Anzahl von Mustern von jedem Arzneimittel pro Jahr und je Verschreiber muss begrenzt sein;<\/em><\/p>\n\n\n\n

b)<\/em><\/strong> jedes Muster darf nur auf schriftliches Ersuchen mit Datum und Unterschrift des Verschreibenden geliefert werden;<\/em><\/p>\n\n\n\n

c)<\/em><\/strong> bei den Lieferanten der Muster muss ein angemessenes System f\u00fcr die Durchf\u00fchrung der Kontrolle und die Feststellung der Verantwortlichkeit bestehen;<\/em><\/p>\n\n\n\n

d)<\/em><\/strong> das Muster muss der kleinsten im Handel erh\u00e4ltlichen Packung entsprechen;<\/em><\/p>\n\n\n\n

e)<\/em><\/strong> das Muster muss die Aufschrift „unverk\u00e4ufliches Gratis\u00e4rztemuster“ oder eine Angabe mit gleicher Bedeutung tragen;<\/em><\/p>\n\n\n\n

f)<\/em><\/strong> dem Muster ist eine Kopie der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels beizuf\u00fcgen;<\/em><\/p>\n\n\n\n

g)<\/em><\/strong> es d\u00fcrfen keine Muster von Arzneimitteln abgegeben werden, die psychotrope Substanzen oder Suchtstoffe im Sinne der internationalen \u00dcbereinkommen, wie das \u00dcbereinkommen der Vereinten Nationen von 1961 bis 1971, enthalten.<\/em><\/p>\n\n\n\n

(2)<\/em><\/strong> Ferner k\u00f6nnen die Mitgliedstaaten die Abgabe von Mustern bestimmter Arzneimittel weiter einschr\u00e4nken.<\/em><\/p>\n\n\n\n

2. Umsetzung in \u00a7 7 HWG<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 HWG geht deutlich \u00fcber die Vorgaben der Richtlinie 2001\/83\/EG hinaus, da \u00a7 7 HWG nicht nur auf Werbung f\u00fcr Arzneimittel, sondern auch auf Werbung f\u00fcr Medizinprodukte Anwendung findet. Ebenso ist \u00a7 7 HWG anwendbar auf Werbung f\u00fcr kosmetische Mittel, Gegenst\u00e4nde zur K\u00f6rperpflege sowie andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenst\u00e4nde, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, K\u00f6rpersch\u00e4den oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht. Anwendbar ist \u00a7 7 HWG auch auf Werbung f\u00fcr operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Ver\u00e4nderung des menschlichen K\u00f6rpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht. Es ist dem deutschen Gesetzgeber zwar nicht verboten, die Vorschriften zur Arzneimittelwerbung aus der Richtlinie 2001\/83\/EG im deutschen Recht auch weiterhin auf Medizinprodukte etc., also alle erdenklichen Heilmittel, angewendet bleiben zu lassen. \u00a7 7 HWG schie\u00dft in seiner Weite jedoch deutlich \u00fcber die europ\u00e4ischen Zielvorgaben hinaus und sollte de lege ferenda<\/em> auf Humanarzneimittel begrenzt werden. Andernfalls drohen Nachteile f\u00fcr die deutsche Wirtschaft im europ\u00e4ischen Wettbewerb, weil im europ\u00e4ischen Ausland entsprechende Werbeverbote nur auf Arzneimittel beschr\u00e4nkt sein m\u00fcssen. F\u00fcr sonstige Heilmittel besteht m. E. aber auch im deutschen Recht bereits jetzt durchaus Raum f\u00fcr eine einschr\u00e4nkende Auslegung des \u00a7 7 HWG, soweit die arzneimittelwerberechtlichen Vorschriften der Richtlinie 2001\/83\/EG darauf wertungsm\u00e4\u00dfig nicht passen.<\/p>\n\n\n\n

II. Inhalt und Bedeutung des \u00a7 7 HWG<\/strong><\/p>\n\n\n\n

1. Abstraktes Gef\u00e4hrdungsdelikt<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Es ist nicht notwendig, dass die Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen) die Gegenleistung oder das \u201eEntgelt\u201c f\u00fcr die Zuwendung bestimmter Heilmittel sind. Die Zuwendungen und sonstigen Werbegaben k\u00f6nnen auch unabh\u00e4ngig von einer Hauptleistung angeboten, angek\u00fcndigt oder gew\u00e4hrt werden. Es ist ferner nicht notwendig, dass die Gew\u00e4hrung von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben nachfolgend zu einer konkreten Gesundheitsgef\u00e4hrdung auf Grund evtl. falsch verschriebener Heilmittel gef\u00fchrt hat. Es ist im \u00dcbrigen ebenfalls nicht erforderlich, dass die Zuwendungen und sonstigen Werbegaben gegen\u00fcber demjenigen gew\u00e4hrt werden, der sp\u00e4ter die Heilmittel bekommen soll. Die Gew\u00e4hrung von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben an dritte Personen (wie z. B. Vermittler, Zwischenh\u00e4ndler) ist vollkommen ausreichend. Bei \u00a7 7 HWG handelt es sich damit um ein abstraktes Gef\u00e4hrdungsdelikt, das weder einen Erfolg des Zuwendungsangebots noch die Gef\u00e4hrdung einer bestimmten Person voraussetzt.<\/p>\n\n\n\n

2. Grunds\u00e4tzliches Verbot der Heilmittelwerbung mittels Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (\u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 HWG)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

a) Grunds\u00e4tzliches Verbot<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 HWG enth\u00e4lt in seinem ersten Halbsatz ein grunds\u00e4tzliches Verbot der Heilmittelwerbung mittels Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Dienstleistungen). Dieser Grundsatz wird allerdings von einer Reihe von Ausnahmen durchbrochen.<\/p>\n\n\n\n

b) \u201eZuwendungen\u201c und \u201eWerbegaben\u201c<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa)<\/strong> \u00a7 7 HWG vermittelt in seinem Abs. 1 Satz 1 1. HS den irref\u00fchrenden Eindruck, als sei das Wort \u201eWerbegaben\u201c der allgemeinere Oberbegriff und der Begriff \u201eZuwendungen\u201c ein speziellerer Teil davon. Dies ist jedoch nicht der Fall. Beide Begriffe verhalten sich vielmehr komplement\u00e4r zueinander. Deutlich wird dies dadurch, dass \u00a7 7 HWG in Abs. 1 Satz 2 lediglich das Wort \u201eWerbegaben\u201c und in Abs. 2 lediglich das Wort \u201eZuwendungen\u201c verwendet, ohne dass damit ein inhaltlicher Unterschied gemeint ist. Beide Begriffe sind deshalb offenbar auch aus Sicht des Gesetzgebers frei austauschbar. Dass der Gesetzgeber \u201eWaren oder Dienstleistungen\u201c als Erl\u00e4uterung in Klammern hinter diese Begriffe setzt, verdeutlicht zudem, dass die Begriffe \u201eZuwendungen\u201c und \u201eWerbegaben\u201c im wettbewerbsrechtlichen Sinne weit zu verstehen sind. Selbstverst\u00e4ndlich ist auch \u201eGeld\u201c erfasst (arg ex \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG), auch wenn Geld an sich keine Ware ist.<\/p>\n\n\n\n

bb)<\/strong> \u201eZuwendungen\u201c und \u201eWerbegaben\u201c im Sinne des \u00a7 7 HWG sind Zugaben im Sinne der fr\u00fcheren \u2013 inzwischen aufgehobenen \u2013 ZugabeVO. \u201eZuwendungen\u201c und \u201eWerbegaben\u201c im Sinne des \u00a7 7 HWG setzen ebenso wie fr\u00fcher die Zugaben voraus, dass eine Hauptsache (z. B. ein Medizinprodukt oder ein kosmetisches Mittel) ver\u00e4u\u00dfert wird. Es muss dabei ein innerer Zusammenhang zwischen der Ver\u00e4u\u00dferung der Hauptsache und der Hingabe der Zuwendung bzw. Werbegabe bestehen. Im Zweifel ist von so einem inneren Zusammenhang auszugehen.<\/p>\n\n\n\n

cc)<\/strong> Es ist unerheblich, ob die Zuwendung oder Werbegabe vor, bei oder nach Lieferung der Hauptsache gew\u00e4hrt wird. Voraussetzung ist jedoch, dass die Zuwendung oder Werbegabe gew\u00e4hrt wird, ohne dass daf\u00fcr ein gesondertes Entgelt bezahlt werden muss. Andernfalls liegt eine Zuwendung oder Werbegabe schon begrifflich nicht vor. Dass der Wert der gew\u00e4hrten Zuwendung oder Werbegabe eventuell in den Kaufpreis der Hauptsache einkalkuliert worden ist, ist f\u00fcr die Bewertung der Frage der Entgeltlichkeit allerdings ohne Belang.<\/p>\n\n\n\n

c) Gewinne aus der Teilnahme an Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Um eine Inkonsistenz mit \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG<\/strong> zu vermeiden, sind vom Begriff der \u201eZuwendungen\u201c und \u201eWerbegaben\u201c in \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht erfasst: Gewinne aus der Teilnahme an Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abh\u00e4ngig ist, sofern diese Ma\u00dfnahmen oder Verfahren keiner unzweckm\u00e4\u00dfigen oder \u00fcberm\u00e4\u00dfigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten. Wie \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 HWG<\/strong> verdeutlicht, gilt die Verbotsvorschrift des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG f\u00fcr Medizinprodukte sogar gar nicht, so dass Gewinne aus der Teilnahme an Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abh\u00e4ngig ist, insoweit keinesfalls gem\u00e4\u00df \u00a7 7 HWG verboten werden k\u00f6nnen. \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG i. V. m. \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 HWG w\u00fcrden sonst \u00fcber \u00a7 7 HWG wieder ausgehebelt werden. Die m. E. zutreffende vorbeschriebene Auffassung ist allerdings nicht unumstritten. Teilweise wird auch versucht, die Widerspr\u00fcche zwischen \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG und \u00a7 7 HWG dadurch aufzul\u00f6sen, dass man \u00a7 7 HWG bei Gewinnen aus der Teilnahme an Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren zumindest dann f\u00fcr anwendbar h\u00e4lt, wenn sich die Werbung an Fachkreise richtet (so z. B. OLG Hamburg, Urt. v. 21.06.1979 \u2013 Az.: 3 U 32\/79, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1979, 726 \u2013 Werbung war an Apotheken gerichtet). Diese abweichende Auffassung ist jedoch schon deshalb abzulehnen, weil \u00a7 7 Abs. 1 Satz 2 HWG Werbegaben f\u00fcr Angeh\u00f6rige der Heilberufe bereits selbst eigenst\u00e4ndig geregelt hat. Sonstige Voraussetzungen aus \u00a7 11 Abs. 1 HWG sollte es insoweit gerade nicht mehr geben.<\/p>\n\n\n\n

d) Muster und Proben von Arzneimitteln<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Wie sich aus \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG i. V. m. \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG ergibt, sind auch Muster und Proben von Arzneimitteln \u201eZuwendungen\u201c bzw. \u201eWerbegaben\u201c im Sinne des \u00a7 7 HWG. Eine Rechtfertigung der Zuwendung von Mustern oder Proben von Arzneimitteln kann sich dann z. B. aus \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG i. V. m. \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG ergeben.<\/p>\n\n\n\n

e) Anbieten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Ein Anbieten setzt kein verbindliches Angebot im Sinne des \u00a7 145 BGB voraus. Anbieten im Sinne des \u00a7 7 Abs. 1 HWG ist jede ausdr\u00fcckliche oder konkludente Erkl\u00e4rung gegen\u00fcber einzelnen oder mehreren anderen Personen, eine bestimmte Zuwendung oder Werbegabe erbringen oder zur Verf\u00fcgung stellen zu wollen. Eine invitatio ad offerendum<\/em>, d. h. eine Einladung dazu, dass der potentielle Empf\u00e4nger selbst den ersten Schritt unternimmt, die Zuwendung oder Werbegabe zu empfangen, ist ausreichend. Ein Zugang oder Kenntnisnahme des Angebots ist keine Voraussetzung.<\/p>\n\n\n\n

f) Ank\u00fcndigen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Ank\u00fcndigen ist jedes Versprechen gegen\u00fcber der \u00d6ffentlichkeit oder einem gr\u00f6\u00dferen unbegrenzten und unbestimmten Personenkreis, Zuwendungen oder Werbegaben in der Zukunft konkret anbieten oder gew\u00e4hren zu wollen. Ein solches Ank\u00fcndigen kann z. B. geschehen in Preislisten, Katalogen, Prospekten sowie auf Flyern oder Etiketten. Zugang oder Kenntnisnahme der Ank\u00fcndigung ist keine Voraussetzung.<\/p>\n\n\n\n

g) Gew\u00e4hren<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Gew\u00e4hren ist das tats\u00e4chliche Erbringen oder Zurverf\u00fcgungstellen der Zuwendung oder Werbegabe an eine oder mehrere bestimmte Personen. Ein Anbieten oder Ank\u00fcndigen muss nicht vorausgegangen sein (so auch BGH, Urt. v. 20.05.1960 \u2013 Az. I ZR 93\/59, ver\u00f6ffentlicht z. B. in GRUR 60, 558, 562).<\/p>\n\n\n\n

h) Annehmen als Angeh\u00f6riger der Fachkreise<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Tatbestandsalternative \u201eals Angeh\u00f6riger der Fachkreise anzunehmen\u201c wurde durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190) eingef\u00fcgt. Sie ist am 01.01.2004 in Kraft getreten. Diese Einf\u00fcgung hatte der Regierungsentwurf (BTagsDrucks. 15\/1525) wie folgt begr\u00fcndet:<\/p>\n\n\n\n

Die \u00c4nderung verfolgt das Ziel einer effektiveren Bek\u00e4mpfung unerw\u00fcnschter Verhaltensweisen im Bereich der Heilmittelwerbung. Nach bisheriger Rechtslage konnten Empf\u00e4nger einer unzul\u00e4ssigen Zuwendung oder sonstigen Werbegabe, sofern keine sonstigen Gesetzesverst\u00f6\u00dfe vorlagen, selbst nicht belangt werden. Die Annahme einer nach \u00a7 7 HWG verbotenen Werbegabe stellte f\u00fcr Empf\u00e4nger weder eine Ordnungswidrigkeit dar, noch bestand eine Verpflichtung f\u00fcr Empf\u00e4nger, verbotswidrig erlangte Vorteile herauszugeben. Entsprechend den Vorschriften der \u00a7\u00a7 331 und 332 StGB zur strafbaren Vorteilsannahme und Bestechlichkeit wird nunmehr auch im Bereich des Heilmittelwerbegesetzes auf der Ebene der Ordnungswidrigkeiten geregelt, dass Empf\u00e4nger einer verbotswidrigen Zuwendung, sofern es sich um Angeh\u00f6rige der Fachkreise im Sinne von \u00a7 2 handelt, eine Ordnungswidrigkeit begehen, die entsprechend geahndet werden kann.<\/em><\/p>\n\n\n\n

3. Versch\u00e4rfung des Verbots bei Werbegaben f\u00fcr Angeh\u00f6rige der Heilberufe (\u00a7 7 Abs. 1 Satz 2 HWG)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

a) Angeh\u00f6rige der Heilberufe<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Werbegaben f\u00fcr Angeh\u00f6rige der Heilberufe sind nur dann zul\u00e4ssig, wenn sie zur Verwendung in der \u00e4rztlichen, tier\u00e4rztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind.<\/p>\n\n\n\n

b) Praxis<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Das Tatbestandsmerkmal \u201ePraxis<\/strong>\u201c wird nicht r\u00e4umlich, sondern funktional bezogen auf den Heilberuf verstanden. \u201ePraxis\u201c umfasst dabei alle T\u00e4tigkeiten, die zur Aus\u00fcbung des betreffenden Heilberufes geh\u00f6ren. Dazu z\u00e4hlen heilberufliche T\u00e4tigkeiten in Kliniken, in Instituten, im Freien (z. B. bei Rettungsma\u00dfnahmen) oder bei der Fortbildung. Auch das Wartezimmer einer heilberuflichen Praxis ist vom Praxisbegriff umfasst. F\u00fcr das Wartezimmer k\u00f6nnen z. B. Zeitschriften oder Spielsachen f\u00fcr wartende Kleinkinder bestimmt sein.<\/p>\n\n\n\n

c) Bestimmung zum Praxisgebrauch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

F\u00fcr die Bestimmung zum Praxisgebrauch<\/strong> kommt es auf die subjektive Intention des Gebers der Werbegabe und die objektive Eignung der Werbegabe zum Praxisgebrauch an. Wie der Empf\u00e4nger der Werbegabe dieser dann einsetzt oder verwendet, ist gleichg\u00fcltig. Als f\u00fcr die heilberufliche Praxis bestimmte Werbegaben kommen z. B. in Betracht: Rezeptbl\u00f6cke, Zeitschriften, Kugelschreiber, S\u00fc\u00dfigkeiten, Spielsachen etc.<\/p>\n\n\n\n

d) Unbeschadet des Satzes 1<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zu beachten ist, dass \u00a7 7 Abs. 1 Satz 2 HWG bei Werbegaben f\u00fcr Angeh\u00f6rige der Heilberufe nur zus\u00e4tzliche Voraussetzungen aufstellt, die zus\u00e4tzlich zu den Rechtfertigungsvoraussetzungen der \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 HWG erf\u00fcllt sein m\u00fcssen. Nicht gestattet ist deshalb z. B. die Ausstattung der Arztpraxis mit M\u00f6beln oder medizinischen Ger\u00e4ten, da dies keine Gegenst\u00e4nde von blo\u00df geringem Wert sind. Problematisch mag im Einzelfall auch die l\u00e4ngerfristige und regelm\u00e4\u00dfige Ausstattung einer Arztpraxis mit Rezeptbl\u00f6cken, Kugelschreibern oder S\u00fc\u00dfigkeiten sein. In solchen F\u00e4llen wird es auf lange Sicht zweifelhaft sein, ob insgesamt Gegenst\u00e4nde von blo\u00df geringem Wert zugewendet worden sind.<\/p>\n\n\n\n

4. Ausnahmen vom Verbot<\/strong><\/p>\n\n\n\n

a) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG: Gegenst\u00e4nde von geringem Wert oder geringwertige Kleinigkeiten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Unterscheidung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Das Gesetz unterscheidet in Nr. 1 zwischen Gegenst\u00e4nden von geringem Wert und geringwertigen Kleinigkeiten. Bei Gegenst\u00e4nden von geringem Wert verlangt der Gesetzgeber zus\u00e4tzlich, dass die Gegenst\u00e4nde durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind.<\/p>\n\n\n\n

bb) Geringwertige Kleinigkeiten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Bei \u201egeringwertigen Kleinigkeiten\u201c ist eine solche Kennzeichnung hingegen nicht notwendig. Daraus wird m. E. zutreffend abgeleitet, dass ohne Werbeaufdruck nur solche Zuwendungen oder Werbegaben zul\u00e4ssig sind, die nach allgemeiner Auffassung auch f\u00fcr geringverm\u00f6gende oder verm\u00f6genslose Leute einen vollkommen zu vernachl\u00e4ssigenden geringen Wert haben. Neben dem objektiven Wert der Zuwendung ist dabei auch der subjektive Wert ma\u00dfgeblich, den die Zuwendung gerade f\u00fcr den Empf\u00e4nger hat. So hat z. B. das OLG Hamburg (Beschluss vom 26.05.1992 \u2013 Az.: 3 W 63\/92, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: WRP 1992, 805, 806) ein imitiertes Goldkettchen trotz eines objektiven Warenwertes von blo\u00df 0,20 DM\/0,10 Euro nicht mehr als geringwertig eingestuft. Klare \u201everobjektivierbare\u201c Wertgrenzen lassen sich m. E. nicht ziehen. Die Wertgrenze ist im Einzelfall zu bestimmen. Erfasst sein d\u00fcrften aber regelm\u00e4\u00dfig nur Werbegaben mit einem Wert von wenigen Cent. Das Landgericht Frankfurt am Main nahm in j\u00fcngerer Zeit eine Wertgrenze von 0,50 Euro an (siehe Landgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 11.11.2004 \u2013 Az.: 2\/3 O 241\/04, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2005, 96, 98). Der BGH stufte im Jahr 2002 sogar ein \u201eB\u00fcndel von Werbebeigaben im Gesamtwert von 1,75 DM\u201c als geringwertige Kleinigkeit ein (siehe BGH, Urt. v. 04.07.2002 \u2013 Az.: I ZR 38\/00, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 2002, 1088). Beispiele f\u00fcr geringwertige Kleinigkeiten: Luftballons, einfache Kugelschreiber, Bonbons, Heftklammern, billige Plastikfiguren (siehe BGH, Urt. v. 15.12.1953 \u2013 Az.: I ZR 168\/53, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: NJW 1954, 469) etc. Keine geringwertigen Kleinigkeiten sind z. B. Treuepunkte, die nach einem Einkauf im Wert von 50,- bis 250,- DM einen Preisvorteil im Umfang von 5,- bis 10,- DM gew\u00e4hren (siehe BGH, Beschluss v. 11.12.2003 \u2013 Az.: I ZR 68\/01, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 2004, 350); ein Einkaufsgutschein im Wert von 5,- Euro (siehe OLG Oldenburg, Urt. v. 13.12.2005 \u2013 Az.: 18 O 688\/05, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: WRP 2006, 913, 915); die Gew\u00e4hrung einer Zugabe im Wert von 9,30 Euro bei jeder Medikamentenbestellung \u00fcbers Internet (OLG M\u00fcnchen, Urt. v. 22.03.2007 \u2013 Az.: 29 U 5300\/06, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2007, 297, 299); die Erstattung der Praxisgeb\u00fchr von 10,- Euro durch einen Augenoptiker beim Brillenkauf (OLG Stuttgart, Urt. v. 21.10.2004 \u2013 Az.: 2 U 79\/04, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: NJW 2005, 227, 228).<\/p>\n\n\n\n

cc)<\/strong> (Kennzeichnungspflichtige) Gegenst\u00e4nde von geringem Wert<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Sofern es sich bei der Zuwendung oder Werbegabe nicht lediglich um eine geringwertige Kleinigkeit handelt, k\u00f6nnte sich die Zul\u00e4ssigkeit der Gew\u00e4hrung auch daraus ergeben, dass es sich bei der Zuwendung oder Werbegabe um einen Gegenstand von geringem Wert handelt. Dieser m\u00fcsste dann durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sein. Der Werbende braucht dabei nicht mit vollem Namen genannt werden. Es gen\u00fcgen abk\u00fcrzende Bezeichnungen (z. B. BASF) oder auch der Aufdruck blo\u00dfer Bildmarken (siehe OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 17.05.1974 \u2013 Az.: 2 U 123\/73, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1975, 267, 268; BGH, Urt. v. 08.06.1956 \u2013 Az.: I ZR 175\/54, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: NJW 1956, 1559, 1560). Was die Frage der Geringwertigkeit des zugewendeten Gegenstandes betrifft, so ist darauf abzustellen, welchen Wert der Gegenstand gerade f\u00fcr den Empf\u00e4nger hat. Die H\u00f6he der Produktionskosten ist ohne Belang. Der Werbeaufdruck wird regelm\u00e4\u00dfig dazu f\u00fchren, dass der Gegenstand f\u00fcr den Empf\u00e4nger an Wert verliert, weil sich solche offensichtlichen Werbegeschenke nur schlecht entgeltlich weiterverlaufen lassen. Um eine sinnvolle Abstufung zum Begriff der \u201egeringwertigen Kleinigkeit\u201c zu erreichen, d\u00fcrfen kennzeichnungspflichtige Gegenst\u00e4nde von geringem Wert durchaus einen gewissen greifbaren Wert aufweisen, wobei m. E. nur wenige Euro zul\u00e4ssig sein sollten. Klare Rechtsprechung ist insoweit praktisch nicht vorhanden. Nicht mehr geringwertig trotz Werbeaufdrucks hat die Rechtsprechung z. B. eingestuft: die unentgeltliche \u00dcberlassung eines Wasserspenders im Wert von ca. 700,- Euro f\u00fcr drei Jahre (LG M\u00fcnchen I, Urt. v. 30.01.2008 \u2013 Az.: 1 HK O 13279\/07, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: PharmR 2008, 330, 335\u2009f.); die Zuwendung eines Gratis-Brillenglases im Wert von 90,- Euro (OLG Stuttgart, Urt. v. 24.02.2005 \u2013 Az.: 2 U 143\/04, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2005, 235, 236).<\/p>\n\n\n\n

dd) Zuwendungen und Werbegaben f\u00fcr Arzneimittel<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zuwendungen und Werbegaben f\u00fcr Arzneimittel sind gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Halbsatz HWG generell unzul\u00e4ssig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gew\u00e4hrt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Auf Grund des \u00a7 78 ArzneimttelG ist die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) erlassen worden. Die AMPreisV gibt den Preisrahmen f\u00fcr Arzneimittel vor, der durch Zuwendungen und Werbegaben nicht verlassen werden darf. Zuwendungen und Werbegaben m\u00fcssen sich also innerhalb des betreffenden Preisrahmens f\u00fcr Arzneimittel gem\u00e4\u00df AMPreisV halten. Sofern es sich bei den Zuwendungen um Waren oder Dienstleistungen handelt, ist deren objektiver Wert zu bestimmen, um beurteilen zu k\u00f6nnen, ob der Preisrahmen wegen der Zuwendung oder Werbegabe verlassen worden ist. Enthalten die Preisvorschriften der AMPreisV f\u00fcr bestimmte Arzneimittel keine Regelungen (z. B. f\u00fcr nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, f\u00fcr die die AMPreisV gem\u00e4\u00df \u00a7\u20091 Abs.\u20094 gar nicht anwendbar ist), bleiben Zuwendungen und Werbegaben zul\u00e4ssig, weil sie au\u00dferhalb und nicht entgegen den Preisvorschriften der AMPreisV gew\u00e4hrt werden.<\/p>\n\n\n\n

b) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG: Zuwendungen oder Werbegaben in Form eines Geldbetrages oder in Form gleicher Waren<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Keine Rechtfertigung von Sachpr\u00e4mien<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Auslegung des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG ist in vielen Bereichen bis heute umstritten und im Fluss. Gekl\u00e4rt ist bislang zumindest, dass Sachpr\u00e4mien (z. B. eine Armbanduhr als Geschenk f\u00fcr den Erwerb eines Medizinproduktes) keine von \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gerechtfertigten Zuwendungen oder Werbegaben darstellen. Dies hat der BGH in mehreren Entscheidungen eindeutig entschieden. Siehe zuletzt insbesondere BGH, Urt. v. 26.03.2009 \u2013 Az.: I ZR 99\/07, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 2009, 1082.<\/p>\n\n\n\n

bb) Naturalrabatte (lit. b)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Gekl\u00e4rt ist auch, dass es sich bei den in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Waren im Sinne des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b) HWG um solche zugegebenen Waren handeln muss, die mit der gekauften Ware nach Gattung und Qualit\u00e4t identisch sind. Die Identit\u00e4t von zugegebenen und gekauften Waren ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut der Vorschrift, wird aber von der Rechtsprechung wie selbstverst\u00e4ndlich vorausgesetzt (sog. Naturalrabatt auf die eingekaufte Ware). Eine blo\u00dfe \u00c4hnlichkeit gen\u00fcgt insoweit nicht (siehe z. B. BGH, Urt. v. 21.04.1978 \u2013 Az.: I ZR 165\/76, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: LMRR 1978, 26 \u2013 zur damaligen ZugabeVO). Die rabattierte Ware kann mengenm\u00e4\u00dfig auch dann berechnet werden, wenn die Menge nicht zahlenm\u00e4\u00dfig bestimmt fixiert ist, sondern die Zahl erst noch auf bestimmte Art berechnet werden muss. So der eindeutige Wortlaut der Vorschrift.<\/p>\n\n\n\n

cc) Keine Rechtfertigung von Naturalrabatten f\u00fcr apothekenpflichtige Arzneimittel (3. Halbsatz)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b) HWG soll nach \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Halbsatz 3 HWG f\u00fcr apothekenpflichtige Arzneimittel keine Anwendung finden. Damit ist klar, dass Naturalrabatte bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln generell nicht \u00fcber \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b) HWG gestattet werden k\u00f6nnen. Eine weitere Einschr\u00e4nkung finden Zuwendungen oder Werbegaben in Form von Arzneimitteln gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG i. V. m. \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG (siehe dort unter II. 4. f)).<\/p>\n\n\n\n

dd) Keine Rechtfertigung der Zuwendung von Geldbetr\u00e4gen f\u00fcr apothekenpflichtige preisgebundene Arzneimittel (2. Halbsatz)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zuwendungen und Werbegaben in Form von Geldbetr\u00e4gen sind f\u00fcr Arzneimittel gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG generell unzul\u00e4ssig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gew\u00e4hrt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Diese Vorschrift wiederholt damit praktisch die Regelung des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Halbsatz HWG, so dass auf die dortigen Ausf\u00fchrungen entsprechend Bezug genommen werden kann (siehe dort unter II. 4. a)).<\/p>\n\n\n\n

ee) Nicht apothekenpflichtige Arzneimittel<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Nicht apothekenpflichtige Arzneimittel unterliegen keinen Preisvorschriften, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. F\u00fcr nicht apothekenpflichtige Arzneimittel kommt deshalb eine Rechtfertigung nach \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG in vollem Umfang in Betracht. Halbs\u00e4tze 2 und 3 betreffen nicht apothekenpflichtige Arzneimittel nicht.<\/p>\n\n\n\n

ff) Zuwendungen oder Werbegaben in Form von Geldbetr\u00e4gen (lit. a)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Sofern die Halbsatz 2 des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG nicht entgegensteht, k\u00f6nnen Zuwendungen oder Werbegaben f\u00fcr Heilmittel (z. B. nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte, kosmetische Mittel) in Form von Geldbetr\u00e4gen zul\u00e4ssig sein, wenn der betreffende Geldbetrag jeweils bestimmt ist oder auf bestimmte Art berechnet werden kann (siehe \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a) HWG). Nicht mehr berechnet werden kann ein Geldbetrag, wenn z. B. blo\u00df die Gew\u00e4hrung \u201ehandels\u00fcblicher Rabatte\u201c versprochen wird. Eine Werbung damit ist in jedem Falle unzul\u00e4ssig.<\/p>\n\n\n\n

Es spricht aus meiner Sicht nichts dagegen, auch die Zuwendung von Gutscheinen nach \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a) HWG zu rechtfertigen, sofern der betreffende Gutschein einen bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag ausweist, der bei Einl\u00f6sung des Gutscheins bei einem k\u00fcnftigen Einkauf gutgeschrieben wird. F\u00fcr eine entsprechende Anwendung des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a) HWG auf Gutscheine sprechen sich ebenfalls aus: OLG Bamberg, Urt. v. 09.10.2013 – Az.: 3 U 48\/13<\/a>; OLG Naumburg, Urt. v. 26.08.2005 \u2013 Az.: 10 U 16\/05, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2006, 336; OLG Rostock, Urt. v. 04.05.2005 \u2013 Az.: 2 U 54\/04, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2005, 391, 392\u2009f. \u2013 zur Zul\u00e4ssigkeit eines Bonussystems mit einer Apotheken-Bonuscard; siehe auch BGH, Urt. v. 22.05.2003 \u2013 Az.: I ZR 8\/01, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 2003, 1057 \u2013 zum damaligen \u00a7 1 UWG a. F.<\/p>\n\n\n\n

c) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG: Handels\u00fcbliche Zuwendungen und Werbegaben<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Zubeh\u00f6r oder Nebenleistungen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7\u20097 Abs.\u20091 Satz\u20091 Nr.\u20093 HWG gestattet Zuwendungen und Werbegaben, die nur in handels\u00fcblichem Zubeh\u00f6r zur Ware oder in handels\u00fcblichen Nebenleistungen bestehen. \u201eZubeh\u00f6r<\/strong>\u201c und \u201eNebenleistung<\/strong>\u201c weisen als solche eine besondere Zweckbestimmung auf, die jeweils geschuldete Ware (Hauptsache) bzw. Hauptleistung zu f\u00f6rdern, zu erm\u00f6glichen oder ihr zu dienen (siehe z. B. BGH, Urt. v. 28.10.1993 \u2013 Az.: I ZR 246\/91, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1994, 230; BGH, Urt. v. 13.03.1964 \u2013 Az.: Ib ZR 117\/62, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1964, 509). Der Zubeh\u00f6rbegriff<\/strong> in \u00a7\u20097 Abs.\u20091 Satz\u20091 Nr.\u20093 HWG ist dabei nicht deckungsgleich mit dem Zubeh\u00f6rbegriff in \u00a7\u200997 BGB, sondern heilmittelwerberechtlich eigenst\u00e4ndig auszulegen (siehe auch BGH, Urt. v. 03.05.1967 \u2013 Az.: Ib ZR 57\/65, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1968, 53, 55 \u2013 zur damaligen ZugabeVO). So kann z. B. eine Probetube Zahnpasta in heilmittelwerberechtlicher Sicht durchaus noch als Zubeh\u00f6r zu einer Zahnb\u00fcrste angesehen werden, obwohl die Voraussetzungen des \u00a7 97 BGB insoweit nicht (mehr) erf\u00fcllt sind (siehe BGH, Urt. v. 03.05.1967 \u2013 Az.: Ib ZR 57\/65, wie eben). Um \u00fcberhaupt Zuwendung oder Werbegabe sein zu k\u00f6nnen, muss das Zubeh\u00f6r einen eigenst\u00e4ndigen (Zweit-)Nutzungswert haben, was z. B. bei bestimmten Verpackungen oder Beh\u00e4ltnissen der Fall sein kann (Bsp.: Glas mit Fl\u00fcssigarzneimittel kann sp\u00e4ter auch als Trinkglas verwendet werden). Nebenleistungen<\/strong> k\u00f6nnen z. B. sein: \u00dcbernahme von Fahrtkosten (siehe das Gesetzesbeispiel in \u00a7\u20097 Abs.\u20091 Satz\u20091 Nr. 3, 2. Halbsatz HWG), \u00dcbernahme von Versandkosten, Auslieferdienste f\u00fcr Laborleistungen, kostenloser Kundenparkplatz oder Erstattung der Parkgeb\u00fchr.<\/p>\n\n\n\n

bb) Handels\u00fcblichkeit<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Das Gesetz nennt in \u00a7\u20097 Abs.\u20091 Satz\u20091 Nr. 3, 2. Halbsatz HWG selbst ein Beispiel f\u00fcr die Handels\u00fcblichkeit einer Nebenleistung: \u201eals handels\u00fcblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollst\u00e4ndige Erstattung oder \u00dcbernahme von Fahrtkosten f\u00fcr Verkehrsmittel des \u00f6ffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Gesch\u00e4ftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf\u201c. Es l\u00e4sst sich aus meiner Sicht verallgemeinern, dass \u2013 auch in anderen F\u00e4llen \u2013 nur solches Zubeh\u00f6r und nur solche Nebenleistungen als handels\u00fcblich angesehen werden k\u00f6nnen, die im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessen<\/em><\/strong> sind. Der BGH h\u00e4lt die \u00dcbernahme von Fahrtkosten jedenfalls dann f\u00fcr angemessen, wenn die H\u00f6he der \u00fcbernommenen Fahrtkosten drei Prozent des Einkaufswertes der Ware nicht \u00fcberschreiten (siehe BGH, Urt. v. 03.11.1994 \u2013 Az.: I ZR 82\/92, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1995, 163; BGH, Urt. v. 27.04.1995 \u2013 Az.: I ZR 77\/93, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1995, 616 \u2013 jeweils zur damaligen ZugabeVO).<\/p>\n\n\n\n

Die Rechtsprechung formuliert regelm\u00e4\u00dfig, dass handels\u00fcblich ist, was sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vern\u00fcnftiger kaufm\u00e4nnischer Gepflogenheiten h\u00e4lt<\/em><\/strong> (siehe z. B. BGH, Urt. v. 13.03.1964 \u2013 Az.: I b ZR 117\/62, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: NJW 1964, 1274, 1275; BGH, Urt. v. 30.06.1976 \u2013 Az.: I ZR 86\/74, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: NJW 1976, 2165 \u2013 jeweils zur damaligen ZugabeVO). Diese Definition weicht von \u00a7 346 HGB ab und f\u00fchrt dazu, dass auch neuartige Zuwendungen und Werbegaben handels\u00fcblich sein k\u00f6nnen, auch wenn sie im Handelsverkehr bislang noch nicht zu den \u201egeltenden Gewohnheiten und Gebr\u00e4uchen\u201c geh\u00f6rt haben. Zudem m\u00fcssen sich das betreffende Zubeh\u00f6r und die betreffende Nebenleistung im Hinblick auf den Wert der Ware oder Hauptleistung im konkreten Fall selbst \u201eim Rahmen vern\u00fcnftiger kaufm\u00e4nnischer Gepflogenheiten\u201c halten. Dies l\u00e4sst sich jeweils nur im Einzelfall kl\u00e4ren.<\/p>\n\n\n\n

d) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG: Ausk\u00fcnfte oder Ratschl\u00e4ge<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Zweck<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG erkl\u00e4rt solche Zuwendungen oder Werbegaben f\u00fcr zul\u00e4ssig, die in der Erteilung von Ausk\u00fcnften oder Ratschl\u00e4gen bestehen. In solchen F\u00e4llen fehlt es ersichtlich an einer sachfremden Beeinflussung, so dass diese Ausnahme an sich selbstverst\u00e4ndlich ist. Ausk\u00fcnfte oder Ratschl\u00e4ge, die bereits zum Berufsbild des Erteilenden geh\u00f6ren (z. B. bei einem Apotheker), stellen schon keine Zuwendung oder Werbegabe dar, sondern sind Teil der sachgerechten Beratung, die ein Apotheker ohnehin schuldet. Entsprechendes gilt z. B. f\u00fcr solche Informationen in Packungsbeilagen bei Arzneimitteln, die gesetzlich ohnehin geschuldet sind. Diese sind bereits keine Zuwendungen oder Werbegaben und unterfallen bereits deshalb nicht \u00a7 7 HWG.<\/p>\n\n\n\n

bb) Auskunft<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Eine Auskunft<\/strong> liegt nach allgemeinem Sprachgebrauch nur dann vor, wenn zuvor ein entsprechendes Auskunftsverlangen gestellt worden ist. Die Auskunft in diesem Sinne ist dann eine Mitteilung \u00fcber den Inhalt zum erfragten Gegenstand bez\u00fcglich der betreffenden Hauptleistung (Ware oder Dienstleistung), auf das sich das Auskunftsverlangen bezieht. Unerfragte oder unaufgeforderte Angaben stellen hingegen keine Ausk\u00fcnfte dar.<\/p>\n\n\n\n

cc) Ratschlag<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Bei fehlendem vorausgegangenem Auskunftsverlangen kann jedoch ein Ratschlag<\/strong> vorliegen. Ein Ratschlag ist ein kurz gefasster Hinweis oder eine kurz gefasste Empfehlung f\u00fcr seinen sachdienlichen und zweckm\u00e4\u00dfigen Gebrauch der betreffenden Hauptleistung (Ware oder Dienstleistung). Umfangreiche Erl\u00e4uterungen oder ein eingehender Unterricht z. B. zur richtigen Bedienung eines Medizinproduktes stellen hingegen keinen blo\u00dfen Ratschlag dar. Auskunft und Ratschlag k\u00f6nnen selbstverst\u00e4ndlich auch zusammenfallen.<\/p>\n\n\n\n

dd) Beispiele<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Kostenlose Hotlines f\u00fcr Anwendungs- bzw. Bedienungsfragen von Medizinprodukten; Ratschl\u00e4ge in Zeitungen oder Brosch\u00fcren; Empfehlungen eines Medizinprodukteherstellers auf der eigenen Webseite oder in einem Diskussionsforum.<\/p>\n\n\n\n

e) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG: Kundenzeitschriften<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Gesetzliche Regelung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Als Zuwendungen oder Werbegaben zul\u00e4ssig sind unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften). Schon um keine Zuwendung oder Werbegabe handelt es sich, wenn eine Zeitschrift unabh\u00e4ngig davon, ob \u00fcberhaupt eine bestimmte Ware gekauft wird, zur unbehinderten Mitnahme im Wege der Selbstbedienung ausliegt (siehe z. B. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.08.1989 \u2013 Az.: 6 U 62\/89, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: WRP 1990, 343, 344\u2006f. \u2013 zur damaligen ZugabeVO). \u00a7 7 HWG ist insofern bereits mangels Zuwendung oder Werbegabe schon gar nicht anwendbar. Anders ist dies allerdings dann, wenn das Verkaufspersonal die \u2013 im \u00dcbrigen allgemein ausliegende \u2013 Zeitschrift in die T\u00fcte zu einem gekauften Produkt beigelegt. Insofern wird diese Zeitschrift dann zu einer Kundenzeitschrift im Sinne des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG.<\/p>\n\n\n\n

bb) Unentgeltliche Abgabe der Zeitschriften<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Eine Zeitschrift, die unentgeltlich neben einer Ware oder Leistung abgegeben wird und auch den \u00fcbrigen Erfordernissen einer Kundenzeitschrift im Sinne des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG  entspricht, wird nicht dadurch zur unerlaubten Zuwendung oder Werbegabe, dass ihr Inhalt zugleich Bed\u00fcrfnissen Rechnung tr\u00e4gt, die auch von k\u00e4uflich angebotenen Zeitschriften angesprochen werden (siehe BGH, Urt. v. 22.02.1967 \u2013 Az.: Ib ZR 1\/65, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1967, 665 (\u201eFernsehprogramm\u201c) \u2013 zur damaligen ZugabeVO). Die von \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG erfassten Kundenzeitschriften sind allerdings zu unterscheiden von reinen Werbeschriften oder Werbebrosch\u00fcren z. B. eines bestimmten Herstellers, die zwar ebenfalls unentgeltlich sein m\u00f6gen, aber lediglich oder \u00fcberwiegend bestimmte Produkte bewerben. F\u00fcr solche Werbeschriften oder Werbebrosch\u00fcren gilt die Zul\u00e4ssigkeitsvorschrift des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG nicht. Kundenzeitschriften enthalten hingegen typischerweise unterschiedliche redaktionelle Beitr\u00e4ge von \u00fcbergeordnetem, allgemeinem Interesse (siehe z. B. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 25.11.2008 \u2013 Az.: I-20 U 173\/07, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2009, 239 od. NJOZ 2009, 1437, 1439 \u2013 \u201eDenksportheft\u201c), die auch blo\u00df unterhaltender Natur sein k\u00f6nnen.<\/p>\n\n\n\n

cc) Dient nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Personen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zeitschriften, die sich an einen unbestimmten Kreis interessierter Leser wenden und ihrer Aufmachung und Ausgestaltung nach keine Kundenbeziehung mit dem Leser aufbauen oder pflegen wollen, sind von der Zul\u00e4ssigkeitsvorschrift des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG nicht erfasst. Solche allgemeinen Zeitschriften, die nicht das Ziel der Umwerbung von neuen oder bestehenden Kunden haben, unterliegen deshalb allgemein dem Verbot des \u00a7 7 Abs. 1 HWG.<\/p>\n\n\n\n

Die Aufmachung der Kundenzeitschrift betrifft die \u00e4u\u00dfere Form, die Ausgestaltung ihren Inhalt. Aufmachung und Ausgestaltung m\u00fcssen einen zweifachen Zweck verfolgen: Die Umwerbung neuer oder bestehender Kunden sowie die Bewerbung der Organisation des Werbenden selbst. Letzteres wird durch das Tatbestandsmerkmal \u201eInteressen des Verteilers dienen\u201c zum Ausdruck gebracht. Um die vorstehenden Werbezwecke erf\u00fcllen zu k\u00f6nnen, darf der redaktionelle Teil der Zeitschrift den werbenden Teil nicht vollkommen in den Hintergrund dr\u00e4ngen (siehe z. B. BGH, Urt. v. 29.09.1965 \u2013 Az.: Ib ZR 100\/63, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1966, 338, 340 (\u201eDrogisten-Illustrierte\u201c); OLG D\u00fcsseldorf: Urt. v. 10.07.1997 \u2013 Az.: 2 U 9\/97, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: WRP 1997, 968\u2006ff. \u2013 jeweils zur damaligen ZugabeVO).<\/p>\n\n\n\n

dd) Aufdruck auf Titelseite macht diesen Zweck erkennbar<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Auf der Titelseite der Zeitschrift muss ein Aufdruck erkennen lassen, dass die Zeitschrift zu Werbezwecken bestimmt ist (siehe z. B. BGH, Urt. v. 29.09.1965 \u2013 Az.: Ib ZR 100\/63, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1966, 338, 341 \u2013 zur damaligen ZugabeVO). Durch diesen Aufdruck soll verhindert werden, dass bei Kunden der irrige Eindruck unabh\u00e4ngiger Berichterstattung entsteht.<\/p>\n\n\n\n

ee) Geringwertige Herstellungskosten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG stellt auf die Herstellungskosten und nicht auf den Wert (wie \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG) oder den Verkehrswert ab. Ma\u00dfstab f\u00fcr die Geringwertigkeit der Herstellungskosten ist ein Vergleich mit entsprechenden k\u00e4uflich angebotenen Zeitschriften (siehe BGH, Urt. v. 22.02.1967 \u2013 Az.: Ib ZR 1\/65, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 1967, 665, 669 (\u201eFernsehprogramm\u201c); OLG D\u00fcsseldorf: Urt. v. 10.07.1997 \u2013 Az.: 2 U 9\/97, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: WRP 1997, 968\u2006ff. \u2013 jeweils zur damaligen ZugabeVO).<\/p>\n\n\n\n

f) \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG i. V. m. \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG:<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG l\u00e4sst die Anwendung von \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG unber\u00fchrt. Nach der Neuregelung der \u00c4rztemusterabgabe durch das 2. \u00c4nderungsgesetz zum ArzneimittelG, durch die die Regelung des Abs. 3 in seiner alter Fassung auf Abs. 3 und 4 in ihrer aktuellen Fassung verteilt worden ist, muss \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 HWG sinngem\u00e4\u00df auch die Anwendung von \u00a7 47 Abs. 4 ArzneimittelG unber\u00fchrt bleiben lassen.<\/p>\n\n\n\n

\u00a7 47 Abs. 3 und Abs. 4 ArzneimittelG<\/strong> haben folgenden Wortlaut:<\/p>\n\n\n\n

(3)<\/em><\/strong> Pharmazeutische Unternehmer d\u00fcrfen Muster eines Fertigarzneimittels abgeben oder abgeben lassen an<\/em><\/p>\n\n\n\n

1. \u00c4rzte, Zahn\u00e4rzte oder Tier\u00e4rzte,<\/em><\/p>\n\n\n\n

2. andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsm\u00e4\u00dfig aus\u00fcben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt,<\/em><\/p>\n\n\n\n

3. Ausbildungsst\u00e4tten f\u00fcr die Heilberufe.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Pharmazeutische Unternehmer d\u00fcrfen Muster eines Fertigarzneimittels an Ausbildungsst\u00e4tten f\u00fcr die Heilberufe nur in einem dem Zweck der Ausbildung angemessenen Umfang abgeben oder abgeben lassen. Muster d\u00fcrfen keine Stoffe oder Zubereitungen<\/em><\/p>\n\n\n\n

1. im Sinne des \u00a7 2 des Bet\u00e4ubungsmittelgesetzes, die als solche in Anlage II oder III des Bet\u00e4ubungsmittelgesetzes aufgef\u00fchrt sind, oder<\/em><\/p>\n\n\n\n

2. die nach \u00a7 48 Absatz 2 Satz 3 nur auf Sonderrezept verschrieben werden d\u00fcrfen,<\/em><\/p>\n\n\n\n

enthalten.<\/em><\/p>\n\n\n\n

(4)<\/em><\/strong> Pharmazeutische Unternehmer d\u00fcrfen Muster eines Fertigarzneimittels an Personen nach Absatz 3 Satz 1 nur auf jeweilige schriftliche Anforderung, in der kleinsten Packungsgr\u00f6\u00dfe und in einem Jahr von einem Fertigarzneimittel nicht mehr als zwei Muster abgeben oder abgeben lassen. Mit den Mustern ist die Fachinformation, soweit diese nach \u00a7 11a vorgeschrieben ist, zu \u00fcbersenden. Das Muster dient insbesondere der Information des Arztes \u00fcber den Gegenstand des Arzneimittels. \u00dcber die Empf\u00e4nger von Mustern sowie \u00fcber Art, Umfang und Zeitpunkt der Abgabe von Mustern sind gesondert f\u00fcr jeden Empf\u00e4nger Nachweise zu f\u00fchren und auf Verlangen der zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde vorzulegen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Die Abgabe von Arzneimittelmustern und Arzneimittelproben als Zuwendungen und Werbegaben kommt im Hinblick auf \u00a7\u20097 Abs. 1 Satz 3 HWG i. V. m. \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG nur in Betracht an \u00c4rzte, Zahn\u00e4rzte oder Tier\u00e4rzte, sowie an andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsm\u00e4\u00dfig aus\u00fcben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, sowie an Ausbildungsst\u00e4tten f\u00fcr die Heilberufe. Die Publikumswerbung mit Arzneimittelmustern und Arzneimittelproben au\u00dferhalb der Fachkreise ist bereits nach \u00a7\u200911 Abs.\u20091 Satz\u20091 Nr.\u200914 HWG untersagt. Heilmittelwerberechtlich unproblematisch ist es hingegen, wenn die in \u00a7 47 Abs. 3 ArzneimittelG genannten Personen die Arzneimittelmuster und Arzneimittelproben zu diagnostischen oder therapeutischen Zwecken an Patienten abgeben. Denn insofern findet keine Werbung statt; die betreffende Abgabe an Patienten verfolgt keinen Werbezweck.<\/p>\n\n\n\n

g) \u00a7 7 Abs. 2 HWG: Zuwendungen im Rahmen ausschlie\u00dflich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

aa) Gesetzliche Regelung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 7 Abs. 2 HWG enth\u00e4lt eine Ausnahme von \u00a7 7 Abs. 1 HWG und erkl\u00e4rt Zuwendungen im Rahmen ausschlie\u00dflich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen f\u00fcr zul\u00e4ssig, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht \u00fcberschreiten, insbesondere in Bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen erstrecken. \u00a7 7 Abs. 2 HWG setzt damit Art. 95 der Richtlinie 2001\/83\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f\u00fcr Humanarzneimittel in deutsches Recht um (siehe oben unter I. 1.). Ein wertvolles Hilfsmittel bei der Auslegung des \u00a7 7 Abs. 2 HWG stellt insbesondere \u00a7 20 FSA-Kodex Fachkreise der Freiwilligen Selbstkontrolle f\u00fcr die Arzneimittelindustrie e. V. dar. Das Bundeskartellamt hat den FSA-Kodex Fachkreise inzwischen als Wettbewerbsregeln anerkannt, so dass er bei der Auslegung des \u00a7 7 Abs. 2 HWG ber\u00fccksichtigt werden kann.<\/p>\n\n\n\n

bb) Zuwendungen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zum Begriff der \u201eZuwendungen\u201c siehe oben unter II. 2. b). Zuwendungen k\u00f6nnen hier insbesondere in der \u00dcbernahme von Reise-, Aufenthalts- und Verpflegungskosten bestehen. Reine Produktwerbungszuwendungen sind bei berufsbezogenen wissenschaftlichen Veranstaltungen hingegen ohnehin eher selten.<\/p>\n\n\n\n

cc) \u201eim Rahmen\u201c von Veranstaltungen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Formulierung \u201eim Rahmen\u201c bedeutet, dass es nicht darauf ankommt, ob der Veranstalter selbst oder mit seiner Zustimmung Dritte die Zuwendungen erbringen. Der Veranstalter ist f\u00fcr die Zuwendungen nur dann nicht verantwortlich, wenn sich ihm diese nicht zurechnen lassen. Bei fehlender Zurechenbarkeit handelt der Veranstalter bereits nicht wettbewerbswidrig nach \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 Abs. 1 HWG. Wenn der Veranstalter Zuwendungen dritter Personen auf seiner eigenen Veranstaltung nicht unterbindet, obwohl er dies k\u00f6nnte, ist er regelm\u00e4\u00dfig auch daf\u00fcr verantwortlich. Der Veranstalter verh\u00e4lt sich in dieser Situation nur dann wettbewerbskonform, wenn s\u00e4mtliche Voraussetzungen des \u00a7 7 Abs. 2 HWG oder ein anderer Ausnahmetatbestand erf\u00fcllt sind.<\/p>\n\n\n\n

dd) Berufsbezogen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Veranstaltung, in deren Rahmen die Zuwendungen erfolgen, muss f\u00fcr den Zuwendungsempf\u00e4nger berufsbezogen sein. Als Berufe kommen nach dem Gesetzeszweck ausschlie\u00dflich solche Berufe in Betracht, die mit der Herstellung oder Anwendung der in \u00a7 1 Abs. 1 HWG genannten Produkte befasst sind. Weiter reicht der Anwendungsbereich des HWG nicht. Der Beruf muss sich also beziehen auf Arzneimittel, Medizinprodukte sowie andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenst\u00e4nde, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, K\u00f6rpersch\u00e4den oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Ver\u00e4nderung des menschlichen K\u00f6rpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht. Andere Mittel sind dabei bestimmte kosmetische Mittel. Gegenst\u00e4nde sind dabei auch Gegenst\u00e4nde zur K\u00f6rperpflege. F\u00fcr Kosmetikerinnen ist berufsbezogen deshalb z. B. ein Kongress \u00fcber allergische Reaktionen bei der Verwendung von kosmetischen Mitteln. Berufsbezogen f\u00fcr den jeweiligen Zuwendungsempf\u00e4nger k\u00f6nnen freilich auch fach\u00fcbergreifende Veranstaltungen sein, die der Erweiterung des beruflichen Horizonts dienen. Nicht mehr berufsbezogen, sondern sach- oder fachfremd w\u00e4ren hingegen z. B. Freizeitveranstaltungen f\u00fcr \u00c4rzte oder Veranstaltungen rein karitativer Art.<\/p>\n\n\n\n

ee) Wissenschaftliche Veranstaltungen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die betreffende Veranstaltung muss zudem auch wissenschaftlichen Charakter aufweisen. In Betracht kommen also z. B. \u00e4rztliche und pharmazeutische Kongresse, berufsbezogene wissenschaftliche Fortbildungen, die Pr\u00e4sentation neuer Arzneimittel vor Fachpublikum, auch Symposien \u00fcber Rechts- oder Steuerfragen zum jeweiligen Beruf mit Wissenschaftlern dieser Fachrichtungen. Am wissenschaftlichen Charakter fehlt es hingegen z. B. bei reinen Betriebsf\u00fchrungen, bei Kongressen zur Weiterentwicklung des Berufsrechts oder bei blo\u00dfen Verbandstagen kassen\u00e4rztlicher Vereinigungen.<\/p>\n\n\n\n

ff) Zuwendungen \u00fcberschreiten nicht einen vertretbaren Rahmen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Zuwendungen d\u00fcrfen einen vertretbaren Rahmen nicht \u00fcberschreiten. Sie d\u00fcrfen insbesondere in Bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung nur von untergeordneter Bedeutung sein. So will es das Gesetz ausdr\u00fccklich. Der Veranstalter hat insofern einen gewissen Beurteilungsspielraum. Er wei\u00df am besten um die Gr\u00f6\u00dfe und Wichtigkeit seiner Veranstaltung und kann deshalb grunds\u00e4tzlich auch selbst am besten beurteilen, welche Zuwendungen im Rahmen der betreffenden Veranstaltung nur von untergeordneter Bedeutung sind. Ein wettbewerbswidriger Beurteilungsfehler liegt allerdings insbesondere dann vor, wenn die Gefahr eines unangemessenen unsachlichen Einflusses der Zuwendungsempf\u00e4nger droht. \u00a7 7 Abs. 2 HWG korrespondiert an dieser Stelle weitgehend mit \u00a7 4 Nr. 1 UWG.<\/p>\n\n\n\n

gg) Zuwendungen erstrecken sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zuwendungen an andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen sind unzul\u00e4ssig. Zuwendungen an Begleitpersonen von im Gesundheitswesen t\u00e4tigen Personen (z. B. Ehegatten, Lebenspartner, Familienangeh\u00f6rige) sind also nicht von \u00a7 7 Abs. 2 HWG gedeckt, wenn diese nicht ebenfalls im Gesundheitswesen t\u00e4tig sind. Es entscheiden allein die objektiven Verh\u00e4ltnisse. Der Veranstalter kann sich nicht darauf berufen, dass er irrig davon ausging, dass es sich beim Zuwendungsempf\u00e4nger um eine im Gesundheitswesen t\u00e4tige Person gehandelt hat. Der Zuwendungsempf\u00e4nger muss im \u00dcbrigen gegenw\u00e4rtig im Gesundheitswesen t\u00e4tig sein. Ein nicht mehr praktizierender Arzt w\u00e4re also bereits nicht mehr von der Vorschrift des \u00a7 7 Abs. 2 HWG erfasst.<\/p>\n\n\n\n

5. Generelles Werbeverbot in Bezug auf Blut-, Plasma- oder Gewebespenden in bestimmten F\u00e4llen (\u00a7 7 Abs. 3 HWG)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

a) Gesetzliche Regelung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Abs. 3 HWG ist es unzul\u00e4ssig, f\u00fcr die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentsch\u00e4digung zu werben. Zu beachten ist jedoch \u00a7 10 Transfusionsgesetz (TFG)<\/strong>, dessen Satz 2 folgenderma\u00dfen lautet: \u201eDer spendenden Person kann eine Aufwandsentsch\u00e4digung gew\u00e4hrt werden, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendeart orientieren soll.\u201c Der Gesetzgeber hat bei Blutspenden also nichts gegen eine Aufwandsentsch\u00e4digung als solche, sondern m\u00f6chte lediglich verhindern, dass mit einer Aufwandsentsch\u00e4digung zur Erlangung von Blutspenden geworben wird. Entsprechend ist bei Plasma- und Gewebespenden die Zahlung einer Aufwandsentsch\u00e4digung zul\u00e4ssig. Lediglich die Werbung mit der Aufwandsentsch\u00e4digung zur Erlangung von Plasma- und Gewebespenden m\u00f6chte der Gesetzgeber verhindern. Jede andere Form der Werbung ist aber gestattet, so z. B. der Werbespruch \u201eBlutspenden retten Leben!\u201c. Ebenfalls nicht durch \u00a7 7 Abs. 3 HWG verboten ist die werbende Aufforderung zur Blutspende mit dem Ziel, das Blut selbst k\u00fcnftig in Form von Infusionen bei Verletzten verwenden zu wollen.<\/p>\n\n\n\n

b) Auslegung durch den BGH<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Der BGH (Urt. v. 30.04.2009 \u2013 Az.: I ZR 117\/07, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR 2009, 1189) legt die Vorschrift des \u00a7 7 Abs. 3 HWG im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) einschr\u00e4nkend aus. Im vorgenannten BGH-Fall ging es um eine Anzeige, in der es in einem grau unterlegten Blocktext hei\u00dft: \u201e\u00dcbrigens: \u201eDer spendenden Person kann eine Aufwandsentsch\u00e4digung gew\u00e4hrt werden, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendenart orientieren soll.\u201c (Transfusionsgesetz \u00a7 10,2)\u201d. Der BGH kommt dabei zum Ergebnis, dass der blo\u00dfe Hinweis in der Werbung eines Blutspendedienstes, dass den Spendern eine Aufwandsentsch\u00e4digung gew\u00e4hrt werden kann, die sich am unmittelbaren Aufwand orientiert (\u00a7 10 S. 2 TFG), nicht gegen das Werbeverbot nach \u00a7 7 Abs. 3 HWG verst\u00f6\u00dft. Schon im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufsaus\u00fcbung nach Art. 12 Abs. 1 GG k\u00f6nne es dem Blutspendedienst nicht verwehrt werden, sachlich dar\u00fcber zu informieren, dass \u2013 der gesetzlichen Regelung in \u00a7 10 TFG entsprechend \u2013 dem Blutspender zwar kein Entgelt gezahlt, ihm aber eine Aufwandsentsch\u00e4digung gew\u00e4hrt wird. Auch die Hervorhebung dieser Bewerbung in einem grau unterlegten Blocktext beanstandete der BGH \u2013 anders als noch die Vorinstanz (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 03.07.2007 \u2013 Az.: 20 U 19\/07, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: BeckRS 2009, 27837; ebenso im vorangegangenen einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren: OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 30.05.2006 \u2013 Az.: 20 U 30\/06, ver\u00f6ffentlicht z. B. in: GRUR-RR 2007, 117) \u2013 ebenfalls nicht, insbesondere mit R\u00fccksicht auf die Schwere des Eingriffs des \u00a7 7 Abs. 3 HWG in Art. 12 Abs. 1 GG. Verboten sind nach \u00a7 7 Abs. 3 HWG damit nur noch solche Bewerbungen einer Blutspende mit einer Aufwandsentsch\u00e4digung, die nicht lediglich auf den Gesetzeswortlaut des \u00a7 10 S. 2 TFG hinweisen.<\/p>\n\n\n\n

IV. Beweislasten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

1. Kl\u00e4ger<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Der Kl\u00e4ger muss folgende Tatbestandsmerkmale darlegen, substantiieren und beweisen:<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz:<\/strong> Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzuk\u00fcndigen oder zu gew\u00e4hren oder als Angeh\u00f6riger der Fachkreise anzunehmen<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 1:<\/strong> Zuwendungen oder Werbegaben sind f\u00fcr Arzneimittel unzul\u00e4ssig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gew\u00e4hrt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 2:<\/strong> Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind f\u00fcr Arzneimittel unzul\u00e4ssig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gew\u00e4hrt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht f\u00fcr Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 3:<\/strong> (\u2026), f\u00fcr die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentsch\u00e4digung zu werben.<\/p>\n\n\n\n

2. Beklagter<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Der Beklagte muss hingegen folgende Tatbestandsmerkmale darlegen, substantiieren und beweisen:<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 1:<\/strong> dass es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenst\u00e4nde von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 2:<\/strong> dass die Zuwendungen oder Werbegaben in<\/p>\n\n\n\n

a)<\/strong> einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder<\/p>\n\n\n\n

b)<\/strong> einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gew\u00e4hrt werden<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 3:<\/strong> dass die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handels\u00fcblichem Zubeh\u00f6r zur Ware oder in handels\u00fcblichen Nebenleistungen bestehen; als handels\u00fcblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollst\u00e4ndige Erstattung oder \u00dcbernahme von Fahrtkosten f\u00fcr Verkehrsmittel des \u00f6ffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Gesch\u00e4ftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 4:<\/strong> dass die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Ausk\u00fcnften oder Ratschl\u00e4gen bestehen<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 1 Nr. 5:<\/strong> dass es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften)<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 2: <\/strong>Werbegaben f\u00fcr Angeh\u00f6rige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zul\u00e4ssig, wenn sie zur Verwendung in der \u00e4rztlichen, tier\u00e4rztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind.<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 1 Satz 3: <\/strong>Alle Voraussetzungen der \u00a7 47 Abs. 3 und Abs. 4 ArzneimittelG.<\/p>\n\n\n\n

– Abs. 2:<\/strong> Zuwendungen im Rahmen ausschlie\u00dflich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht \u00fcberschreiten, insbesondere in Bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen t\u00e4tige Personen erstrecken.<\/p>\n\n\n\n

V. Anspruchsgrundlagen f\u00fcr die zivilgerichtliche Rechtsdurchsetzung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Dem Kl\u00e4ger stehen bei einer Verletzung des \u00a7 7 HWG durch den Beklagten insbesondere folgende Anspruchsgrundlagen zur Verf\u00fcgung:<\/p>\n\n\n\n

1. Unterlassungsanspruch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 8 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 HWG.<\/p>\n\n\n\n

2. Aufwendungsersatzanspruch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 HWG.<\/p>\n\n\n\n

3. Schadensersatzanspruch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 9 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 HWG.<\/p>\n\n\n\n

4. Gewinnabsch\u00f6pfungsanspruch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 10 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 HWG. Ein solcher Anspruch besteht nicht f\u00fcr Mitbewerber, sondern lediglich f\u00fcr die gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 3 Nummern 2 bis 4 UWG Aktivlegitimierten.<\/p>\n\n\n\n

5. Auskunftsanspruch<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Weder im UWG noch im HWG gibt es eine eigene Anspruchsgrundlage f\u00fcr einen Auskunftsanspruch. Als Anspruchsgrundlage f\u00fcr einen Auskunftsanspruch kommt deshalb allenfalls \u00a7 242 BGB in Betracht, wenn ohne die Auskunft die H\u00f6he des Schadens oder der Gewinnabsch\u00f6pfung nicht hinreichend sicher bestimmt werden kann und es dem Beklagten zumutbar m\u00f6glich ist, die betreffende Auskunft zu geben.<\/p>\n\n\n\n

6. Anspruch auf \u00f6ffentliche Bekanntmachung des Urteils<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00a7 12 Abs. 3 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. \u00a7 7 HWG.<\/p>\n\n\n\n

VI. Ordnungswidrigkeiten<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Ein vors\u00e4tzlicher oder fahrl\u00e4ssiger Versto\u00df gegen \u00a7 7 Abs. 1 HWG bedeutet auch eine Ordnungswidrigkeit nach \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 4a HWG, die nach \u00a7 15 Abs. 3 HWG mit einer Geldbu\u00dfe bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann. Danach handelt ordnungswidrig, wer vors\u00e4tzlich oder fahrl\u00e4ssig entgegen \u00a7 7 Abs. 1 und 3 HWG eine mit Zuwendungen oder sonstigen Werbegaben verbundene Werbung betreibt (siehe \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 4 HWG<\/strong>) oder entgegen \u00a7 7 Abs. 1 HWG als Angeh\u00f6riger der Fachkreise eine Zuwendung oder sonstige Werbegabe annimmt (siehe \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 4a HWG<\/strong>). In Bezug auf \u00a7 7 Abs. 3 HWG ergibt sich hier die Besonderheit, dass ein blo\u00dfer Versto\u00df gegen \u00a7 7 Abs. 3 HWG noch keine Ordnungswidrigkeit darstellt. Ein Versto\u00df gegen \u00a7 7 Abs. 3 HWG setzt seinem klaren Wortlaut nach weder eine tats\u00e4chliche Zuwendung noch eine sonstige Werbegabe voraus, sondern lediglich eine Werbung mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentsch\u00e4digung. Da der Grundsatz nulla poena sine lege<\/em> entsprechend auch im Ordnungswidrigkeitenrecht gilt (siehe \u00a7 3 OWiG), muss der \u2013 offenbar missgl\u00fcckte \u2013 Wortlaut des \u00a7 15 Abs. 1 Nr. 4 HWG auch in Bezug auf \u00a7 7 Abs. 3 HWG ernst genommen werden. Eine Ordnungswidrigkeit kann insofern also erst dann angenommen werden, wenn die Werbung mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentsch\u00e4digung zus\u00e4tzlich noch mit einer tats\u00e4chlichen Zuwendung oder sonstigen Werbegabe verbunden ist. Dies wird wohl nur selten der Fall sein.<\/p>\n\n\n\n

(c) 2014 RA Dr. Christian Seyfert<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Ich werde gegen Ende 2014 auf der Webseite www.heilmittelwerbegesetz.de einen Online-Kommentar zum Heilmittelwerbegesetz herausbringen. Einen Auszug daraus m\u00f6chte ich bereits an dieser Stelle vorab ver\u00f6ffentlichen. Bei dem nachfolgenden Auszug handelt es sich um meine vollst\u00e4ndige Kommentierung zu\u00a0\u00a7 7 HWG. Diese Kommentierung kann freilich keine Rechtsberatung im Einzelfall ersetzen. Eine Haftung f\u00fcr die inhaltliche Vollst\u00e4ndigkeit und […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":6776,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[58],"tags":[],"class_list":["post-5533","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-gewerblicher-rechtsschutz"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5533","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5533"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5533\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7392,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5533\/revisions\/7392"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/6776"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5533"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5533"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/zellerseyfert.com\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5533"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}